Opinia

o możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez diagnostów laboratoryjnych i techników analityki medycznej i związanych z tym problemów zawierania kontraktów.

 

Diagnosta laboratoryjny zgodnie z art.16 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r o diagnostyce laboratoryjnej /tj Dz.U nr 144 z 2004r poz 1529 ze zm/ może wykonywać zawód wyłącznie w laboratorium diagnostycznym, które stosownie do art. 17 tej ustawy i art. 2 ust l pkt 4 obowiązującej ustawy z dnia 30 sierpnia 1991r o zakładach opieki zdrowotnej /t.j. Dz.U nr 14 z 2007r poz 89 ze zm/jest zakładem opieki zdrowotnej lub jednostką organizacyjną takiego zakładu. W projekcie ustawy o zakładach opieki zdrowotnej z dnia 21 października 2008r w art. 37 ust 3 pkt 4) w związku z art. 40 nadal utrzymano status laboratorium jako zakładu badań diagnostycznych działającego w formie ambulatoryjnego zakładu opieki zdrowotnej.

Oznacza to, że przepisy obu ustaw regulują miejsce wykonywania zawodu diagnosty ale nie wskazują w jakiej fonnie zawód może być wykonywany.

Możliwość podejmowania przez diagnostę laboratoryjnego wykonywania czynności diagnostycznych w ramach kontraktu na zasadach określonych dla podmiotów gospodarczych nie jest w świetle obowiązujących aktualnie przepisów i planowanych zmian dopuszczalna.

Art. 88 Kodeksu Spółek Handlowych / ustawa z dnia 15 września 2000r -Dz.U nr 94 poz. 1037 ze zm/ nie wymienia zawodu diagnostów laboratoryjnych w grupie wolnych zawodów uprawniających do założenia spółki partnerskiej, której wspólnicy są uprawnieni do samodzielnego, indywidualnego wykonywania zawodu.

Ponieważ KSH enumeratywnie wymienia w tym artykule wolne zawody i nie zawiera klauzuli „w szczególności" lub „miedzy innymi" nie jest dopuszczalna interpretacja rozszerzająca ten zapis Kodeksu, przyjmując nawet założenie, iż zawód diagnosty laboratoryjnego spełnia co prawda w praktyce niektóre elementy wolnego zawodu jednakże dla uznania statusu wolnego zawodu jest niezbędne ustawowe uregulowanie sprawy. Również art. 87 § l KSH wskazuje, że wolnym zawodem jest zawód wymieniony w odrębnej ustawie.

Z tych względów zawód diagnosty nie może być uznany za wolny ponieważ ustawa o diagnostyce laboratoryjnej nie daje diagnostom prawa do prowadzenia praktyki indywidualnej.

Skoro więc nie można zakwalifikować jak wykazano zawodu diagnosty do wolnych zawodów - diagnostom chcącym prowadzić własną działalność gospodarczą pozostaje albo samodzielne podjęcia utworzenia niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej albo zawiązanie np. spółki jawnej lub z ograniczoną odpowiedzialnością według przepisów KSH lub spółki cywilnej według przepisów Kodeksu cywilnego. Również osoba fizyczna a więc sam diagnosta jest uprawniony do utworzenia zakładu opieki zdrowotnej. Tworzenie zakładów opieki zdrowotnej reguluje art. 8 ustawy o zoz.

Utworzona przez diagnostów spółka lub sam diagnosta może założyć niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, który przystąpi do konkursu ofert na przejęcie zlecenia na świadczenia zdrowotne w trybie obowiązującego art. 35 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej.

Istotnym jest, że art. 35 ust l pkt 2 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej wyraźnie wskazuje, że kierownik samodzielnego zakładu opieki zdrowotnej może zlecić wykonanie świadczeń zdrowotnych osobom wykonującym zawód medyczny w ramach indywidualnej /grupowej/ praktyki lub osobie spełniającej warunki do prowadzenia działalności gospodarczej.

Podkreślam, że diagnosta nie ma ustawowego uprawnienia do wykonywania praktyki indywidualnej ani prowadzenia diagnostycznej działalności gospodarczej.

Art. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004r o swobodzie działalności gospodarczej /Dz.U nr 155 z 2007r poz 1095 ze zm/ w pkt.5 ustala, że podmiotem działalności gospodarczej jest podmiot wykonujący działalność regulowaną a więc działalność, która wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa. W przepisie tym m.in. wymieniono jako działalność regulowaną zawód lekarza, lekarza dentysty, pielęgniarki i położnej. Ustawa ta nie wymienia jednak diagnosty laboratoryjnego a tym bardziej technika analityki laboratoryjnej jako zawodu regulowanego. Natomiast ustawa z dnia 18 marca 2008r o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej /Dz.U nr 63 poz. 394/ w art. 2 ust l pkt 1) daje definicję zawodu regulowanego w odniesieniu do przepisów polskich zwanych przepisami regulacyjnymi.

Przepisami tymi są w niniejszej sprawie przepisy dotyczące wykonywania zawodu diagnosty oraz przepisy o działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23.06.2005 sygn K 17/04 w odniesieniu do zawodu diagnosty laboratoryjnego zastosowano jednak pojęcie zawodu regulowanego i w myśl tego ustalenia Trybunału należy uznawać zawód diagnosty laboratoryjnego za zawód regulowany, jako że ustawowa reglamentacja jego wykonywania jest niezbędna ze względów na interes publiczny.

Podjęcie przez diagnostę działalności gospodarczej w zakresie czynności diagnostycznych nie jest więc dopuszczalne gdyż ustawa o diagnostyce jak zaznaczono nie wprowadza praktyk indywidualnych a art. 12 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej /tj. Dz.U nr 155 z 2007r poz 1095/ nakłada na urząd rejestrujący taką działalność obowiązek współdziałania z samorządem zawodowym, który prowadzi rejestr praktyk indywidualnych, natomiast art. 14 ust 6 tej ustawy wymaga od osoby składającej wniosek o wpis działalności oświadczenia o dokonanym wpisie do rejestru praktyk /działalności regulowanej/.

Wpis takiej działalności bez stanowiska Krajowej Rady Diagnostów Laboratoryjnych nie jest dopuszczalny.

Jedynie w przypadku zawodu lekarza i zawodu pielęgniarki i położnej ustawa z dnia 2 lipca 2004r przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej /Dz.U nr 173 poz 1808 ze zm/ wprowadza poprzez art. 18 i art. 20 zmiany do ustaw o powyższych zawodach ustalając, że zawody te mają prawo prowadzić praktyki indywidualne /art. 49a ustawy o zawodzie lekarza i art. 24a ustawy o zawodach pielęgniarki i położnej/ traktując je jako zawody regulowane.

Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007r w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności /PKD/ Dz.U nr 251 poz 1885/ praktyki indywidualne lekarzy oraz praktyki indywidualne pielęgniarek i położnych są oznaczone właściwymi kodami w sekcji Q. Załącznik nr 2 do rozporządzenia dot. schematu klasyfikacji zawiera w części „opieka zdrowotna" pod symbolem 86.90.E - pozostałą działalność w ochronie zdrowia gdzie indziej nie sklasyfikowaną. Grupa ta zgodnie z załącznikiem nr 3 do rozporządzenia część 111 obejmującego wyjaśnienia PKD do klasyfikacji wskazuje, że dotyczy to samodzielnych laboratoriów medycznych a nie osób fizycznych wykonujących czynności diagnostyczne. Skoro nie można przypisać określonej działalności odpowiedniego kodu klasyfikacyjnego - działalność ta nie może być zarejestrowana w ewidencji działalności gospodarczej

Reasumując - do chwili dokonania zmian w ustawie o diagnostyce i wprowadzenia zapisów o praktykach indywidualnych diagności nie są traktowani jako osoby mogące wykonywać działalność gospodarczą jako podmiot gospodarczy.

Podjęcie się przez diagnostę wykonywania zawodu w zakładzie opieki zdrowotnej na podstawie nie umowy o pracę a umowy zlecenia lub kontraktu /jeżeli Urząd Gminy dopuści do zarejestrowania, wbrew przepisom, działalności diagnostycznej przez osobę fizyczna/ będzie też naruszać art. 22 § 12 Kodeksu Pracy z uwagi na fakt. że czynności diagnostyczne będą wykonywane w siedzibie pracodawcy, pod jego kierownictwem i na jego ryzyko.

Ograniczenie możliwości wykonywania zawodu diagnosty na podstawie kontraktu nie stanowi naruszenia art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej gdyż ograniczenie wynika z ustawowej regulacji wykonywania zawodu. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14.06.2004r sygn SK 21/03 w tezie 3 wskazuje, że swoboda działalności nie ma charakteru absolutnego i może być poddawana ograniczeniom ze względu na interes publiczny. Ponieważ wykonywanie praktyki indywidualnej może wynikać wyłącznie z ustawowej regulacji dotyczącej rejestru, warunków wykonywania, nadzoru i kontroli oraz skreślenia - to pozostawienie możliwości wykonywania czynności diagnostycznych diagnostom na kontraktach bez ustalenia zasad praktyk indywidualnych nie jest dopuszczalne tym bardziej, że również klasyfikacja działalności PKD nie przewiduje indywidualnej działalności w tym zakresie pozostawiając jadła samodzielnych laboratoriów medycznych. Zasada braku możliwości zarejestrowania praktyki indywidualnej oraz działalności gospodarczej w dziedzinie medycznej diagnostyki laboratoryjnej dotyczy również techników analityki medycznej, którzy jako osoby fizyczne mogą otworzyć niepubliczny zakład opieki zdrowotnej ale nie mogą prowadzić diagnostyki jako samodzielny podmiot gospodarczy gdyż zakłady opieki zdrowotnej nie podlegają przepisom ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.